Keputusan Pengadilan Pajak

RISALAH

Putusan Pengadilan Pajak Nomor : Put-60193/PP/M.IIIA/13/2015

JENIS PAJAK
Pajak Penghasilan Pasal 26

TAHUN PAJAK
2006

POKOK SENGKETA

bahwa yang menjadi pokok sengketa adalah pengajuan banding terhadap koreksiDPP PPh Pasal 26 Tahun 2006 sebesar Rp438.049.582.662,00 yang terdiri dari:
Koreksi atas Pembayaran Bunga Luar Negeri Rp431.972.883.720,00
Biaya International Roaming Rp6.076.698.942,00

Menimbang, bahwa pembahasan pokok sengketa di atas adalah sebagai berikut:

Menurut Terbanding
:
bahwa oleh karenanya, ketentuan dalam PP Nomor 138 tahun 2000 yang menyatakan bahwa PPh Pasal 26 untuk bunga terutang pada akhir bulan dilakukannya/terjadinya acrrue, bunga (saat pengakuan biaya) telah sejalan dengan Paragraf 5 OECD Commentary;

bahwa terkait alasan keberatan dan banding Pemohon Banding yang menyatakan bahwa pada transaksi international roaming tidak terjadi pemberian jasa secara langsung antar operator telekomunikasi, tanggapan Terbanding sebagai berikut:

Berdasarkan SPT dan hasil pemeriksaan tahun 2006 diketahui bahwa ruang lingkup usaha Pemohon Banding meliputi penyediaan dan pelayanan telekomunikasi;
Dalam rangka penyediaan dan pelayanan telekomunikasi khususnya untuk telekomunikasi di luar negeri, Pemohon Banding dan operator seluler di luar negeri membuat suatu perjanjian yang disebut International Roaming Agreement;
Berdasarkan International Roaming Agreement tersebut, Pemohon Banding mendapat fasilitas atau hak atau kemudahan berupa penggunaan jaringan telekomunikasi dari para operator seluler di luar negeri. Fasilitas atau hak atau kemudahan yang tersedia tersebut kemudian digunakan oleh Pemohon Banding untuk menyerahkan jasa telekomunikasi kepada para konsumennya;
Terminologi “jasa” dalam ketentuan perpajakan telah didefinisikan dalam Pasal 1 angka 5 UU Nomor 18 tahun 2000 tentang PPN sebagai berikut:“Jasa adalah setiap kegiatanpelayanan berdasarkan suatu perikatan atau perbuatan hukum yang menyebabkan suatu barang, atau fasilitas atau kemudahan atau hak tersedia untuk dipakai.”
Oleh karena itu, Terbanding tidak sependapat dengan Pemohon Banding bahwa pada transaksi International Roaming tidak terjadi pemberian jasa secara langsung antar operator telekomunikasi karena secara nyata Pemohon Banding telah mengadakan suatu perikatan/perjanjian dengan operator seluler luar negeri yang menyebabkan Pemohon Banding mendapatkan fasilitas atau hak atau kemudahan berupa penggunaan jaringan telekomunikasi yang dimiliki oleh operator seluler di luar negeri;
Menurut Pemohon
:
bahwa apakah dengan penggantian pengurus, Terbanding akan berkesimpulan bahwa beneficial owner yang semula bukan XL BV sekarang beneficial owner-nya adalah XL BV, sehingga Pemohon Banding bertanya atas dasar hukum apa dan Pasal berapa dalam susunan P3B pengurus dapat menentukan beneficial owner;

bahwa menurut Pemohon Banding, koreksi atas biaya international roaming tersebut tidak tepat karena pada transaksi ini tidak terjadi pemberian jasa secara langsung antar operator telekomunikasi, dimana transaksi jasa yang sebenarnya terjadi adalah antara operator telekomunikasi di luar negeri dengan pelanggan Pemohon Banding ketika sedang berada di luar negeri, disamping itu reimbursement biaya international roaming yang Pemohon Banding bayarkan kepada operator telekomunikasi di luar negeri tersebut bukan merupakan penghasilan yang bersumber di Indonesia, akan tetapi merupakan penghasilan yang bersumber di negara mereka sendiri sehingga bukan merupakan obyek PPh Pasal 26;
Menurut Majelis
:
bahwa berdasarkan pemeriksaan Majelis dalam persidangan diketahui bahwa koreksi Pembayaran Bunga ke Luar Negeri sebesar Rp431.972.883.720,00 karena adanya pembayaran bunga yang dilakukan oleh Pemohon Banding kepada Excelcomindo Finance Company B.V yang dikenakan tarif 20% berdasarkan Pasal 26 Undang-undang PPh;

bahwa menurut Terbanding Excelcomindo Finance Company B.V. bukan merupakan beneficial owner yang sebenarnya atas transaksi tersebut, sehingga tidak dapat diterapkan P3B Indonesia – Belanda;

bahwa memperhatikan struktur kepemilikan serta transaksi pinjam-meminjam dana antara PT. Excelcomindo Pratama, Tbk. dengan Excelcomindo Finance Company B.V., Terbanding menyimpulkan bahwa Excelcomindo Finance Company B.V. hanya merupakan perusahaan perantara (“conduit company”) yang bertindak untuk dan atas nama pemiliknya yakni PT. Excelcomindo Pratama, dan hanya merupakan pass- through company saja yang tidak memiliki substansi kegiatan usaha selain sebagai perantara pinjaman dari para investor untuk PT. Excelcomindo Pratama, Tbk;

bahwa berdasarkan beberapa hal yang disebutkan di atas, maka Terbanding akhirnya menyimpulkan bahwa Excelcomindo Finance Company B.V. bukan merupakan pemilik sebenarnya (“beneficial owner”) dari penghasilan bunga yang diterimanya, sehingga tidak memenuhi persyaratan yang ditentukan dalam Pasal 11 ayat (2) P3B Indonesia – Belanda. Sebagai konsekuensinya, tarif PPh atas pembayaran bunga dari PT. Excelcomindo Pratama Tbk. kepada Excelcomindo Finance Company B.V. harus mengacu kepada ketentuan Pasal 26 ayat (1) UU PPh, yaitu sebesar 20% dari jumlah bruto pembayaran;

bahwa berdasarkan Loan Agreement dengan Excelcomindo BV yang ditandatangani pada tanggal 27 Januari 2004 diketahui pinjaman tersebut dengan jangka waktu pinjaman selama 5 tahun yang akan jatuh tempo pada tahun 2009, Pemohon Banding berkewajiban membayar bunga pinjaman per semester, yaitu setiap tanggal 27 Januari dan 27 Juli setiap tahunnya;

bahwa dasar pertimbangan Terbanding adalah sebagai berikut:

§bahwa berdasarkan ketentuan dalam Pasal 11 ayat (4) Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia–Belanda hak pemajakan biaya bunga tersebut akan dikenakan dinegara Belanda apabila memenuhi 2(dua) syarat kumulatif yaitu :

pemilik manfaat dari bunga tersebut merupakan penduduk Negara Belanda (Beneficial Owner);
bunga tersebut dibayarkan atas hutang yang dibuat untuk jangka waktu lebih dari 2 tahun atau yang dibayarkan sehubungan dengan penjualan kredit perlengkapan industri, dagang, atau ilmu pengetahuan;
§ bahwa Excelcomindo Finance Company BV dikategorikan bukan Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) berdasarkan pertimbangan:
keduanya 100% dimiliki oleh PT. Excelcomindo Pratama, pengurus PT. Excelcomindo Pratama (Gerald F Rossi Direktur Utama dan Navin Sontalia Direktur Keuangan) juga menjadi pengurus di Excelcomindo Finance Company BV dan Excel Phoneloan 818 BV dan kedua pengurus tersebut bertempat tinggal di Indonesia;
Excelcomindo Finance Company BV menerbitkan obligasi di Bursa Efek Singapura dan seluruh dana hasil penerbitan obligasi diberikan untuk PT. Excelcomindo Pratama dalam bentuk pinjaman;
bahwa seluruh biaya untuk keperluan penerbitan obligasi dan domisili dari Excelcomindo Finance Company BV dibebankan oleh PT. Excelcomindo Pratama;
§bahwa terhadap pembayaran bunga tersebut tidak termasuk dalam ketentuan Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda Indonesia-Belanda yang mengatur pengurangan tarif menjadi sebesar 10% dan tetap dikenakan pemotongan Pajak Penghasilan Pasal 26 dengan tarif umum sebesar 20%;

bahwa Pemohon Banding tidak menyetujui koreksi Terbanding dengan alasan sebagai berikut:bahwa menurut pendapat Pemohon Banding, pendapat dan perlakuan perpajakan yang diterapkan oleh Terbanding terhadap transaksi ini adalah tidak tepat dengan alasan dan pertimbangan sebagai berikut:a. Kedudukan P3B antara Indonesia dengan Belanda lebih tinggi dari UU Pajak Penghasilan

bahwa atas transaksi yang dilakukan oleh pihak-pihak yang terikat P3B Indonesia – Belanda, perlakuan Pajak Penghasilannya harus tunduk kepada ketentuan yang sudah disepakati dalam P3B dan tidak lagi merujuk kepada UU PPh. Hal ini disebabkan karena dalam perundang-undangan Indonesia P3B diperlakukan sebagai “lex specialis” terhadap undang-undang domestik. Berdasarkan azas “lex specialis” ini P3B Indonesia – Belanda merupakan “Super National Law” yang mempunyai kedudukan lebih tinggi daripada UU Pajak Penghasilan.

bahwa dengan merujuk pada pasal 11 P3B Indonesia – Belanda, maka atas transaksi Pemohon Banding dengan Exelcomindo BV, tarif yang berlaku berdasarkan P3B Indonesia -Belanda adalah :
1. 10% sesuai dengan Pasal 11 ayat (2) P3B Indonesia – Belanda, atau
2. Dikenakan di negara domisili sesuai dengan Pasal 11 ayat (4) jika memenuhi kriteria yang dicantumkan dalam ayat tersebut.
Dengan kata lain dibebaskan dari pemotongan PPh 26 di negara sumber karena hak pemajakannya ada pada negara

bahwa hal tersebut di atas merupakan wujud dari azas lex specialis dimana ketentuan dalam Undang- Undang domestik yaitu Undang – Undang Pajak Penghasilan, yang mengenakan PPh Pasal 26 dengan tarif 20% di negara sumber, seharusnya tidak lagi dapat diterapkan antara pihak-pihak yang terikat perjanjian (P3B).

bahwa Perlakuan P3B Indonesia – Belanda ini dapat diterapkan dengan merujuk kepada tata cara yang berlaku sebagaimana diatur dalam SE-03/PJ.101/1996 (Lampiran 9), yaitu dengan menyerahkan Surat Keterangan Domisili (SKD);

b. Belum adanya Mode of Application tidak seharusnya menyebabkan Pasal 11 ayat (4) P3B belum/tidak dapat diterapkan.

bahwa P3B Indonesia – Belanda Pasal 11 ayat (5) menyatakan bahwa “Pejabat yang berwenang dari kedua negara melalui persetujuan bersama (Mutual Agreement) akan mengatur tata cara (Mode of Application) untuk menerapkan ayat (2), (3) dan (4)” dari P3B.

bahwa pada P3B Indonesia – Belanda tersebut jelas menyebutkan bahwa tata cara pelaksanaan ketentuan P3B seharusnya diatur melalui persetujuan bersama. Dengan demikian bukan berarti Indonesia dapat menetapkan kebijakan sendiri atau secara sepihak tanpa melalui prosedur pembicaraan dan persetujuan dengan pihak competent authority Belanda yang juga terikat P3B Indonesia – Belanda, atau dengan kata lain pengaturan mengenai tata cara tersebut merupakan tanggung jawab dari kedua negara treaty partner. Berdasarkan pasal 27 P3B Indonesia – Belanda, Mutual Agreement dilakukan untuk memberikan jalan bagi terciptanya interpretasi yang sama atas ketentuan-ketentuan dalam P3B apabila dalam pelaksanaannya terdapat kesulitan-kesulitan atau keragu-raguan yang timbul akibat perbedaan pendapat atas penafsiran dan penerapannya;

bahwa menurut Pemohon Banding, alasan Terbanding bahwa Pasal 11 ayat (4) P3B Indonesia – Belanda belum dapat dilaksanakan karena belum adanya Mutual Agreement yang mengatur tata cara pelaksanaannya ( Mode of Application) tidak mempunyai dasar hukum yang kuat. Jika Terbanding berpendapat demikian, maka dimungkinkan adanya ketentuan pada P3B yang tidak pernah berlaku efektif karena tidak adanya Mode of Application sampai dengan P3B tersebut berakhir;

bahwa berdasarkan hal-hal tesebut diatas, Pemohon Banding berpendapat bahwa:
· Apabila dianggap belum terdapat tata cara yang disetujui kedua pihak yang terikat P3B Indonesia- Belanda, maka tidak seharusnya hal tersebut menunda atau menyebabkan ketentuan yang terdapat dalam P3B Indonesia-Belanda menjadi tidak berlaku.

· Peraturan pelaksanaan (tata cara) yang akan dikeluarkan (jika ada) tidak dapat mengubah, bertentangan atau membatalkan ketentuan pokok dalam P3B Indonesia – Belanda. Hal ini sesuai asas lex superior derogat legi inferiori yang menyebutkan bahwa peraturan perundang-undangan yang lebih rendah tidak boleh bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi. Dengan demikian maka peraturan pelaksana selayaknya hanya merupakan penjelasan (bukan pengaturan) atas permasalahan, misalnya penjelasan atas penafsiran atau prosedur pelaksanaan tanpa membatalkan berlakunya ketentuan atau tarif yang tercantum dalam P3B.

· Ketiadaan tata cara penerapan ketentuan dalam P3B Indonesia – Belanda tidak seharusnya merugikan pelaku bisnis yang merupakan penduduk negara yang terikat P3B Indonesia – Belanda, karena pada intinya perumusan tata cara tersebut bukanlah merupakan tanggung jawab pelaku bisnis.

bahwa Pemohon Banding mencatat bahwa ketentuan yang sama (mengenai “mode of application”) juga tercantum dalam Pasal 10 mengenai Dividen dan Pasal 12 mengenai Royalti P3B antara Indonesia dan Belanda dan juga dalam P3B lainnya. Namun demikian, selama ini Mode of Application dalam ketentuan- ketentuan ini tidak pernah menjadi permasalahan. Dengan kata lain tarif yang lebih rendah sebagaimana dimaksud dalam ketentuan di P3B Indonesia – Belanda dan P3B lainnya tetap berlaku dengan prosedur menunjukkan SKD.

bahwa Pasal 11 ayat (5) P3B menyebutkan bahwa “Pejabat yang berwenang” dari kedua negara melalui persetujuan bersama akan mengatur cara-cara untuk menerapkan ayat 2 3 dan (4). Berkaitan dengan pelaksanaan Pasal 11 ayat (2) P3B Indonesia – Belanda, SE-17 menegaskan bahwa “Terhadap ketentuan Pasal 11 ayat (2) tidak diperlukan tatacara pelaksanaannya, sehubungan dengan tidak terdapat permasalahan dalam pelaksanaannya”, sehingga tarif 10% berdasarkan P3B Indonesia – Belanda tetap diberikan dengan cukup menunjukkan SKD.

bahwa dengan demikian Pemohon Banding berpendapat bahwa terdapat ketidakkonsistenan dalam tatacara penerapan Pasal 11 ayat (2) dan ayat (4), dan hal ini menggambarkan adanya ketidak pastian hukum bagi Wajib Pajak yang tidak didukung dasar hukum yang kuat.

bahwa dari segi keadilan terdapat adegium “in dubio contra fisco” (jika terdapat keragu-raguan maka fiskus dikalahkan). Dengan demikian menurut Pemohon Banding, untuk pelaksanaan Pasal 11 ayat (4) P3B, tata caranya seharusnya sama dengan Pasal 11 ayat (2) P3B, yaitu cukup menunjukkan SKD Excelcomindo Finance Company B.V. dari Competent Authority Belanda yang sudah dilakukan oleh Pemohon Banding.

bahwa berdasarkan penjelasan di atas, maka Pemohon Banding berpendapat bahwa ketentuan dalam Pasal 11 ayat (4) P3B Indonesia – Belanda merupakan ketentuan yang mengikat kedua belah pihak dan oleh karenanya tidak dapat ditunda ataupun dibatalkan penerapannya.

c. Excelcomindo Finance Company B.V. sebagai penerima manfaat (“beneficial owner”)

bahwa pada saat P3B Indonesia – Belanda berlaku, Indonesia tidak memiliki definisi “Beneficial Owner” baik dalam UU Pajak Penghasilan maupun peraturan pelaksanaannya. Oleh karena itu menurut Pemohon Banding, seharusnya Terbanding hanya menggunakan ketentuan dalam P3B Indonesia – Belanda terhadap transaksi Pemohon Banding dengan Excelcomindo Finance Company B.V.

bahwa apabila ditemukan perbedaan pendapat dalam penerapannya maka pihak-pihak yang terkait dengan P3B seharusnya dapat menempuh Mutual Agreement procedure untuk melakukan klarifikasi terhadap kriteria Beneficial Owner dalam penerapan P3B Indonesia – Belanda.

bahwa pada intinya kriteria “Beneficial Owner” berkaitan dengan ketentuan atau keadaan yang berlaku di kedua negara, dalam hal ini adalah Indonesia dan Belanda. Untuk kasus ini pihak competent authority di Indonesia tidak dapat menentukan kriteria “Beneficial Ownership” secara sepihak tanpa melakukan pembicaraan dengan pihak competent authority di Belanda. Penentuan kriteria secara sepihak ini tidak sejalan dengan maksud dan tujuan dari P3B Indonesia – Belanda, dimana kedua belah pihak seharusnya mempunyai cara pandang yang sama atas suatu ketentuan dalam P3B.

bahwa dengan demikian pendapat Terbanding mengenai pengertian Beneficial Owner yang ditentukan secara sepihak tidak dapat dijadikan pedoman dalam penerapan P3B Indonesia – Belanda, kecuali telah dibicarakan/disetujui oleh Belanda dengan menggunakan Pasal 27 (Mutual Agreement) P3B Indonesia – Belanda. Terlebih lagi apabila peraturan pelaksanaan tersebut dapat menimbulkan kerugian bagi pelaku bisnis yang merupakan penduduk salah satu treaty partner, dalam hal ini adalah penduduk Indonesia.

bahwa Pembuktian Beneficial Owner melalui prosedur berdasarkan ketentuan dalam Pasal 28 mengenai “Exchange Information” dalam P3B Indonesia – Belanda

bahwa untuk kepentingan pelaksanaan ketentuan dalam P3B, pihak competent authority dari kedua negara yang terikat perjanjian dapat melakukan pertukaran informasi berdasarkan ketentuan dalam Pasal 28 ayat 1 P3B Indonesia – Belanda mengenai “Exchange of Information” (Pertukaran Informasi);

bahwa dalam kasus Pemohon Banding, pembuktian mengenai beneficial owner dari penghasilan yang bersumber dari Indonesia seharusnya dilakukan sesuai ketentuan Exchange of Information, karena negara sumber tidak mempunyai informasi yang memadai untuk mengetahui apakah penerima bunga adalah Beneficial Owner. Hal ini dapat menyebabkan kesimpulan yang dibuat secara sepihak (oleh Terbanding) tidak tepat. Dalam hal demikian, maka seharusnya Terbanding meminta informasi yang diperlukan dari pihak Competent Authority Belanda sebagai negara domisili penerima bunga (Beneficial Owner). Dengan kata lain, Exchange of Information ini seharusnya digunakan untuk membuktikan apakah penduduk negara domisili (Belanda) memang merupakan pemilik manfaat atau Beneficial Owner atas penghasilan dari negara sumber;

bahwa dalam kenyataannya sampai saat ini Terbanding belum melakukan prosedur sesuai ketentuan tersebut dalam pasal 28 P3B, padahal menurut Pemohon Banding ketentuan Exchange of Information sifatnya mengikat dan bukan suka rela. Oleh karena itu Pemohon Banding tidak sependapat dengan kesimpulan Terbanding karena kesimpulan tersebut dibuat secara sepihak tanpa melakukan prosedur Exchange of Information;

bahwa Pemohon Banding berpendapat bahwa penentuan Excelcomindo Finance Company B.V. sebagai Beneficial Owner, tidak hanya berdasarkan struktur kepemilikan serta transaksi pinjam meminjam yang terjadi antara Pemohon Banding dengan Excelcomindo Finance Company B.V. Penentuan mengenai Beneficial Owner seharusnya dilakukan berdasarkan kenyataan dan fakta, dan tidak hanya berdasarkan dugaan Terbanding. Apabila Terbanding menyimpulkan bahwa Excelcomindo Finance Company B.V bukan merupakan Beneficial Owner dari bunga yang dibayarkan pemohon banding, maka hal tesebut harus didukung oleh bukti, yang antara lain dapat diperoleh melalui prosedur Exchange of Information;

bahwa menurut informasi yang Pemohon Banding peroleh, perusahaan yang berkedudukan di Belanda tersebut (Excelcomindo Finance Company B.V.) telah melaporkan penerimaan bunga sebagai penghasilan di dalam perhitungan pajak yang terutang di Belanda, sehingga atas seluruh pembayaran bunga tersebut telah dikenakan pajak penghasilan di negara domisili di Belanda. Hal ini mengindikasikan bahwa Exelcomindo Finance Company B.V merupakan Beneficial Owner berdasarkan ketentuan yang berlaku di negara domisili, yaitu di negara Belanda;

bahwa dengan demikian, sesuai dengan Pasal 11 ayat (4) P3B Indonesia-Belanda, pembayaran bunga kepada Excelcomindo Finance Company B.V. seharusnya tidak terutang PPh Pasal 26 karena Indonesia telah melepaskan hak pemajakannya kepada Belanda;

bahwa berdasarkan penjelasan di atas, Pemohon Banding menyimpulkan bahwa terhadap transaksi Pemohon Banding dengan Excelcomindo Finance Company B.V., Pemohon Banding tetap berpegang pada P3B Indonesia – Belanda yang seharusnya dijadikan dasar hukum oleh Terbanding dalam menerapkan peraturan perpajakan yang transaksinya melibatkan pihak-pihak yang berkedudukan di kedua negara, yaitu Pemohon Banding dan Excelcomindo Finance Company B.V. (yang berkedudukan di Belanda) Berdasarkan Pasal 11 ayat (4) P3B Indonesia – Belanda, bunga yang dibayarkan atas hutang yang dibuat untuk jangka waktu lebih dari 2 (dua) tahun hanya akan dikenakan pajak di Negara lainnya (Negara penerima bunga) dengan menggunakan tata cara yang seharusnya sama dengan pelaksanaan Pasal 11 ayat (2) P3B, yaitu cukup menunjukkan SKD dan tidak dikenakan pajak di Negara sumber, sehingga pengenaan PPh Pasal 26 sebesar 20% bertentangan dengan P3B Indonesia – Belanda;

bahwa berdasarkan data, fakta , keterangan dan penjelasan dalam sidang serta bukti-bukti pendukung, Majelis berpendapat :

bahwa yang menjadi sengketa antara Terbanding dan Pemohon Banding adalah apakah penerima bunga yaitu Excelcomindo Finance Company BV merupakan Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) bunga tersebut;

bahwa Excelcomindo Finance Company BV telah dilengkapi dengan Sertifikat Keterangan Domisili yang diterbitkan oleh Competent Tax Authority di Belanda;

bahwa terdapat Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda antara Pemerintah Republik Indonesia dan Pemerintah Kerajaan Belanda dan telah diratifikasi Pemerintah Indonesia pada tanggal 14 Nopember 2003 melalui Keputusan Presiden Republik Indonesia Nomor 92 Tahun 2003 dan telah diberitahukan kepada Pemerintah Kerajaan Belanda melalui Nota Diplomatik Nomor : 965/EK/XII/03/62 tanggal 30 Desember 2003;

bahwa dengan diratifikasinya Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda antara Pemerintah Republik Indonesia dan Pemerintah Kerajaan Belanda tersebut maka ketentuan-ketentuan dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda mulai berlaku efektif terhadap penghasilan yang diterima atau diperoleh pada atau setelah tanggal 1 Januari 2004;

bahwa berdasarkan Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda antara Pemerintah Republik Indonesia dan Pemerintah Kerajaan Belanda yang terkait Pasal 1, Pasal 4 ayat (1), ayat (4), Pasal 11 ayat (1), (2), (4), (5) disimpulkan bahwa hak pemajakan biaya bunga tersebut di Negara Belanda apabila menemukan 2 syarat kumulatif:

a.Jika penerima manfaat dari biaya bunga tersebut merupakan penduduk Negara Belanda (Beneficial owner)b.Jika bunga tersebut dibayarkan atas hutang yang dibuat untuk jangka waktu lebih dari 2 tahun atau dibayarkan sehubungan dengan

bahwa dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia-Belanda tidak diberikan definisi mengenai pengertian BO demikian juga dalam Undang-undang Pajak Penghasilan Tahun1984;

bahwa pengenaan Pajak Penghasilan Pasal 26 atas pembayaran bunga yang terjadi antara penduduk Republik Indonesia dan Kerajaan Belanda diatur dalam Pasal 11 yaitu :
Ayat (1) : Bunga yang timbul di salah satu Negara dan dibayarkan kepada penduduk Negaralainnya dapat dikenakan pajak di Negara lainnya.

Ayat (2) : Namun demikian, bunga tersebut dapat juga dikenakan pajak di Negara di mana bunga tersebut berasal dan sesuai dengan perundangundangan negara tersebut; akan tetapi, apabila pemilik manfaat dari bunga tersebut adalah penduduk Negara lainnya, maka pajak yang dikenakan tidak akan melebihi 10% (sepuluh persen) dari jumlah bruto bunga.

Ayat (4) : Menyimpang dari ketentuan-ketentuan dalam ayat 2, bunga yang timbul di salah satu Negara hanya akan dikenakan pajak di Negara lainnya jika pemilik manfaat dari bunga tersebut merupakan penduduk Negara lainnya dan jika bunga tersebut dibayarkan atas hutang yang dibuat untuk jangka waktu lebih dari 2 (dua) tahun atau yang dibayarkan sehubungan dengan penjualan kredit perlengkapan industri, dagang atau ilmu pengetahuan

Ayat (5) : Pejabat yang berwenang dari kedua Negara melalui persetujuan bersama akanmengatur cara-cara untuk menerapkan ayat (2), (3), dan (4).

bahwa pengenaan Pajak Penghasilan Pasal 26 atas pembayaran bunga yang terkait dengan unsur pemilik manfaat (beneficial owner) yang terjadi antara penduduk Republik Indonesia dan Kerajaan Belanda diatur dalam Pasal 11 ayat (2) dan ayat (4);

bahwa dalam sidang Terbanding menyatakan mengenai Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) sebagai berikut:

·Istilah Beneficial Owner di dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda mempunyai makna yang tidak berlandaskan kepada pengertian hukum atau formal, melainkan mengandung makna ekonomis yang lebih melihat kepada substansi;

·Ada 2 (dua) sisi pandang yang dapat memberikan penjelasan yang memadai tentang pengertian dari istilah Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) yang diterima oleh negara-negara yang terlibat dalam perjanjian, meskipun sampai saat ini belum terdapat konsensus mengenai definisinya, yaitu:üPengertian Beneficial Owner secara negatif adalah “agent”, “nominee”, “mere fiduciary”, “administrator”, dan “conduit companies”;

üPengertian Beneficial Owner secara positif adalah orang yang bebas memutuskan tentang suatu modal dan harta dan/atau hasil dari harta atau modal tersebut ;

·Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak nomor SE-04/PJ.34/2005 tanggal 07 Juli 2005 tentang Petunjuk Penetapan Kriteria Beneficial Owner sebagaimana tercantum dalam P3B antara Indonesia dengan Negara Lainnya menegaskan hal-hal sebagai berikut:“Yang dimaksud dengan “Pemilik Manfaat (Beneficial Owner)” adalah pemilik yang sebenarnya dari penghasilan berupa dividen, bunga dan atau royalti baik Wajib Pajak perorangan maupun Wajib Pajak badan, yang berhak sepenuhnya untuk menikmati secara langsung manfaat penghasilan-penghasilan tersebut”;

·Surat Keterangan Domisili (Certificate Of Domicile) yang dikeluarkan oleh Competent Tax Authority di Belanda untuk pihak yang memperoleh bunga, yakni Excelcomindo BV dan Phoneloan 818 BV, Belanda, memang telah dapat mengindikasikan bahwa penerima bunga adalah resident Belanda, namun demikian, dokumen Surat Keterangan Domisili (Certificate Of Domicile)tersebut tidak dapat menunjukkan bahwa Excelcomindo BV dan Phoneloan BV adalah Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) dari penghasilan bunga tersebut;

bahwa dalam sidang Pemohon Banding menyatakan mengenai pemilik manfaat (beneficial owner) sebagai berikut:

bahwa pada saat Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia-Belanda berlaku, Indonesia tidak memiliki Peraturan Pelaksanaan mengenai definisi “Beneficial Owner”, oleh karena itu seharusnya Pemeriksa hanya menggunakan ketentuan yang ada dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda terhadap transaksi Pemohon Banding dengan Phoneloan BV dan Excelcomindo BV;

bahwa apabila ditemukan perbedaan pendapat dalam penerapan Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda, maka seharusnya pihak-pihak (dalam hal ini adalah Negara) yang terkait dengan Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda dapat menempuh mutual agreement procedure untuk melakukan klarifikasi terhadap kriteria Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) dalam penerapan P3B;

bahwa sejalan dengan maksud dan tujuan dari Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda, kedua belah pihak seharusnya mempunyai cara pandang yang sama atas suatu ketentuan dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda, misalnya dalam hal memenuhi kriteria Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) dalam penerapan ketentuan Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda;

bahwa dalam hal terjadi perbedaan cara pandang, maka competent authority kedua pihak yang seharusnya melakukan pembicaraan untuk mencapai kesepakatan, sehingga secara logika pihak competent authority Indonesia tidak dapat menentukan kriteria “Beneficial Ownership” ini secara sepihak tanpa melakukan pembicaraan dengan pihak competent authority Belanda;

bahwa dengan demikian pendapat Terbanding yang mengacu pada peraturan pelaksanaan yang telah ditetapkan secara sepihak tidak dapat dijadikan pedoman dalam penerapan Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda terlebih lagi apabila peraturan pelaksanaan tersebut dapat menimbulkan kerugian bagi pelaku bisnis yang merupakan penduduk salah satu treaty partner (dalam hal ini penduduk Indonesia);

bahwa menurut Pemohon Banding, ketentuan dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia – Belanda merupakan kesepakatan bilateral yang seharusnya dijadikan pedoman dalam menentukan perlakuan perpajakan atas pembayaran bunga kepada Excelcomindo BV (yang berkedudukan di Belanda)

bahwa Belanda telah melakukan beberapa langkah yang cukup signifikan dan menyusun berbagai peraturan, untuk meyakinkan bahwa suatu perusahaan di Belanda memenuhi status sebagai Pemilik Manfaat (Beneficial Owner), terutama untuk pendirian perusahaan pembiayaan (financing company) di Belanda, berdasarkan peraturan domestik yang berlaku di Belanda terdapat berbagai persyaratan yang harus dipenuhi sehingga perusahaan tersebut memenuhi kualifikasi sebagai perusahaan yang berdomisili Belanda;

bahwa mengacu pada Surat penegasan yang diterbitkan oleh Otoritas Pajak Belanda (Dutch Revenue) ke salah satu financing company yang melakukan transaksi pinjaman dengan salah satu perusahaan di Indonesia, disebutkan bahwa financing company tersebut dapat memperoleh Surat Keterangan Domisili (Certificate Of Domicile) dan dilihat dari sudut pandang Belanda, merupakan Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) atas pembayaran interest dari Indonesia;

bahwa perusahaan yang berkedudukan di Belanda tersebut merupakan financing company di mana perusahaan tersebut telah melaporkan penerimaan bunga sebagai penghasilan di dalam perhitungan pajak yang terutang di Belanda, sehingga atas seluruh pembayaran bunga tersebut telah dikenakan pajak penghasilan di negara domisili mereka (Belanda);

bahwa Excelcomindo BV juga telah memperoleh Surat Keterangan Domisili dari Dutch Revenue yang membuktikan bahwa perusahaan tersebut merupakan Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) atas pembayaran bunga dan Indonesia;

bahwa berdasarkan S-95/PJ.342/2006 tanggal 10 Februari 2006 menyatakan bahwa dalam menentukan beneficial owner dari suatu transaksi beberapa kriteria dapat diterapkan sebagai berikut:

apabila badan hukum tersebut dikenakan pajak di Negara domisili/residen atas seluruh bunga yang akan diberikan fasilitas Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda, yang diterima dari Negara sumber, atau
apabila badan hukum tersebut melakukan kegiatan usaha aktif; atau
apabila badan hukum tersebut mempunyai hak sepenuhnya atas seluruh bunga yang diterima dari Negara sumber untuk keperluan membiayai kegiatan usahanya; atau
apabila saham-saham badan hukum tersebut diperdagangkan di bursa efek;
bahwa perundang-undangan perpajakan Indonesia menganut azas material oleh karena itu pengertian Beneficial Owner menurut pendapat Majelis harus ditinjau dari kenyataan yang sesungguhnya atau fakta yang terjadi dan bukan hal-hal yang semata-mata bersifat formal;

bahwa berdasarkan data dalam berkas dan persidangan diketahui bahwa Excelcomindo Finance Company BV berkedudukan di Amsterdam didirikan oleh Pemohon Banding yang sekaligus merupakan pemegang saham tunggal pada tanggal 23 Desember 2003 dengan akte civil law notary Gerard Cornelis van Eck nomor ECK/FRV/jh/510372140016049;

bahwa Surat Keterangan Domisili (Certificate Of Domicile) yang dikeluarkan oleh Competent Tax Authority di Belanda untuk Excelcomindo Finance Company BV memang telah membuktikan bahwa penerima bunga adalah resident Belanda;

bahwa Terbanding berpendapat dari fakta yang ada diketahui bahwa Excelcomindo Finance Company BV bukan merupakan pemilik manfaat (beneficial owner) yang sebenarnya karena 100% kepemilikan saham tersebut adalah milik PT Excelcomindo Pratama (Pemohon Banding) dan tempat pelaksanaan manajemen di Indonesia sehingga tidak berhak menikmati benefit dari Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia-Belanda dengan pengurangan tariff menjadi 10% dan dikenakan pemotongan Pajak Penghasilan Pasal 26 tarif umum sebesar 20%;

bahwa Terbanding harus membuktikan bahwa Excelcomindo Finance Company BV yang menerima penghasilan tersebut bukan merupakan Beneficial Owner;

bahwa berdasarkan pemeriksaan dalam persidangan diketahui Excelcomindo Finance Company BV menerbitkan obligasi untuk dipasarkan di Singapura melalui Bursa Efek Singapura dimana hasil dari penjualan obligasi ini menjadi sumber dana yang digunakan oleh Excelcomindo Finance Company BV sebagai perusahaan pembiayaan bagi pihak ketiga termasuk Pemohon Banding yang diberikan dalam bentuk pinjaman, karenanya pendapat Terbanding yang menyatakan bahwa Excelcomindo Finance Company BV sebagai pass through/conduit company tidak terbukti;

bahwa Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda antara Pemerintah Indonesia dan Pemerintah Kerajaan Belanda merupakan perjanjian bilateral antara Pemerintah Republik Indonesia dan Pemerintah Kerajaan Belanda yang berlaku khusus bagi Wajib Pajak yang merupakan penduduk (residence tax payers) masing-masing negara tersebut dan mempunyai kedudukan hukum sebagai lex specialis yang berarti mempunyai kedudukan yang lebih tinggi dari ketentuan perpajakan domestik dari Republik Indonesia dan Kerajaan Belanda;bahwa Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak Nomor : SE-04/PJ.34/2005 tanggal 07 Juli 2005 tentang Petunjuk Penetapan Kriteria Beneficial Owner sebagaimana tercantum dalam P3B antara Indonesia dengan Negara Lainnya menegaskan hal-hal sebagai berikut: “Yang dimaksud dengan “Pemilik Manfaat (Beneficial Owner)” adalah pemilik yang sebenarnya dari penghasilan berupa dividen, bunga dan atau royalti baik Wajib Pajak perorangan maupun Wajib Pajak badan, yang berhak sepenuhnya untuk menikmati secara langsung manfaat penghasilan-penghasilan tersebut”;

bahwa menurut Pendapat Majelis, Surat Edaran tersebut merupakan penjabaran lebih lanjut dari ketentuan yang dimuat dalam Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda antara Indonesia dengan Negara Lainnya (negara partner) berkenaan dengan pengenaan pajak atas dividen, bunga dan royalty;

bahwa kemudian Direktur Jenderal Pajak menerbitkan Surat Edaran Nomor : SE-02/PJ.3/2006 tanggal 16 Juni 2006 tentang Penegasan Saat Berlakunya Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak Nomor : SE-04/PJ.34/2005 tentang Petunjuk Penetapan Kriteria “Beneficial Owner” sebagaimana tercantum dalam Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda antara Indonesia dengan Negara Lainnya, yang isinya menyatakan : ”sehubungan dengan banyaknya pertanyaan dari berbagai pihak mengenai saat mulai berlakunya Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak Nomor : SE-04/PJ.34/2005 tentang Petunjuk Penetapan Kriteria “Beneficial Owner” sebagaimana tercantum dalam Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda antara Indonesia dengan Negara Lainnya,dengan ini ditegaskan bahwa SE-04/PJ.34/2005 dimaksud mulai berlaku sejak saat diterbitkannya yaitu tanggal 7 Juli 2005”;

bahwa kesimpulan Terbanding bahwa Excelcomindo Finance Company BV bukan merupakan Beneficial Owner dari penghasilan bunga yang diterima dari Pemohon Banding tidak berdasarkan fakta yang sebenarnya melainkan berdasarkan hasil analisa dan dugaan atau anggapan;

bahwa menurut pendapat Majelis, yang mengetahui pihak penerima penghasilan adalah Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) atau bukan adalah competent authority dari negara domisili pihak penerima penghasilan dan data tersebut dapat diperoleh melalui metode Exchange of Information, namun dalam hal ini Terbanding tidak melakukan exchange of Information dari authority Belanda;

bahwa Majelis berpendapat Terbanding tidak dapat memberikan bukti-bukti yang cukup untuk meyakinkan Majelis bahwa Excelcomindo Finance Company BV bukan Beneficial Owner atas penghasilan bunga yang diterima dari Pemohon Banding;

bahwa berdasarkan hasil penelitian pembuktian dan keyakinan Majelis, terdapat cukup bukti bahwa baik secara substansi maupun legal formal bahwa Excelcomindo Finance Company BV adalah merupakan Pemilik Manfaat (Beneficial Owner) dari bunga yang diterimanya dari Pemohon Banding;.

bahwa berdasarkan ketentuan dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia – Belanda mengenai pengenaan Pajak Penghasilan Pasal 26, atas pembayaran bunga yang terjadi antara Pemohon Banding dengan Excelcomindo Finance Company BV untuk hutang dengan jangka waktu lebih dari 2 (dua) tahun tunduk pada Pasal 11 ayat (4) Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda Republik Indonesia – Belanda, yaitu: Menyimpang dari ketentuan-ketentuan dalam ayat (2), bunga yang timbul di salah satu Negara hanya akan dikenakan pajak di Negara lainnya jika pemilik manfaat dari bunga tersebut merupakan penduduk Negara lainnya dan jika bunga tersebut dibayarkan atas hutang yang dibuat untuk jangka waktu lebih dari 2 (dua) tahun atau yang dibayarkan sehubungan dengan penjualan kredit perlengkapan industri, dagang, atau ilmu pengetahuan.

bahwa Surat Edaran Direktur Jenderal pajak Nomor : SE-17/PJ./2005 tanggal 1 Juni 2005 tentang Petunjuk Perlakuan Pajak Penghasilan terhadap Pasal 11 tentang Bunga Pada Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) antara Indonesia dengan Belanda bukan merupakan suatu persetujuan bersama sebagaimana dimaksud dalam Pasal 11 ayat (5) Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) antara Indonesia dengan Belanda, sehingga penerapannya akan menimbulkan ketidakadilan karena atas tindakan, peristiwa ataupun keadaan yang sama yang terjadi di Belanda akan mendapat perlakuan yang berbeda;

bahwa Surat Edaran Direktur Jenderal pajak Nomor : SE-17/PJ./2005 tanggal 1 Juni 2005 tentang Petunjuk Perlakuan Pajak Penghasilan terhadap Pasal 11 tentang Bunga Pada Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) antara Indonesia dengan Belanda sebagai ketentuan peraturan pelaksanaan yang mewajibkan pemotongan Pajak penghasilan Pasal 26 sebesar 10% atas pembayaran bunga hutang yang dibuat untuk jangka waktu lebih dari 2 tahun bertentangan dengan isi dan maksud dari Pasal 11 ayat (4) Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) antara Indonesia dengan Belanda;

bahwa Pemohon Banding tidak memotong Pajak Penghasilan Pasal 26 karena menurut Pemohon Banding hak pemajakan atas pembayaran bunga tersebut ada di Belanda sesuai dengan Pasal 11 ayat (4) Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) antara Indonesia dengan Belanda yang berlaku tanggal 1 Januari 2004;

bahwa Pasal 11 ayat (4) P3B Indonesia – Belanda disebutkan:

Menyimpang dari ketentuan-ketentuan dalam ayat 2, bunya yang timbul di salah 1 negara hanya akan dikenakan pajak di Negara lainnya jika pemilik manfaat dari bunga tersebut merupakanpenduduk negaralainnya dan jika bunga tersebut dibayarkan atas hutang yang dibuat untuk jangka waktu lebih dari 2 (dua) tahun atau dibayarkan sehubungan dengan penjualan kredit perlengkapan industri, dagang atau ilmu pengetahuan;

bahwa Pasal 24 P3B Indonesia – Belanda Metode Penghindaran Pajak Berganda mengatur jenis penghasilan yang diterima oleh penduduk Belanda yang pajaknya dapat dikenakan di Indonesia sebagai pengurung pajak (kredit pajak) di Belanda;

bahwa pajak yang dikenakan di Indonesia atas penghasilan yang diterima oleh penduduk Belanda terkait pasal 11 ayat (4) P3B Indonesia-Belanda tidak termasuk yang dapat dikreditkan di Negara Belanda;

bahwa berarti apabila atas penghasilan terkait Pasal 11 ayat (4) P3B Indonesia – Belanda dikenakan pajak di Indonesia maka Wajib Pajak Belanda tidak dapat mengkreditkan pajak yang telah dipungut di Indonesia tersebut, hal ini berarti akan terjadi Pengenaan Pajak Berganda yang tidak sesuai dengan tujuan P3B;

bahwa Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia – Belanda merupakan Perjanjian bilateral antara Pemerintah Republik Indonesia dan Pemerintah kerajaanBelanda dan mempunyai kedudukan sebagai lex specialis yang mempunyai kedudukan hukum yang lebih tinggi dari ketentuan perpajakan domestik dari negara Indonesia dan Kerajaan Belanda yang berlaku khusus bagi Wajib Pajak yang merupakan penduduk (recidence tax prayer) masing-masing negara tersebut sehingga ketentuan perpajakan domestik yang diterbitkan tidak boleh bertentangan dengan isi dan maksud pasal-pasal dalam Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda;

bahwa belum adanya tata cara pelaksanaan yang mengatur ketentuan Pasal 11 ayat (4) P3B Negara Indonesia dengan Belanda tidak berarti Terbanding dapat mengenakan Pajak Penghasilan Pasal 26 atas beban bunga tersebut di atas yang bertentangan dari ketentuan Pasal 11 ayat (4) P3B tersebut mengingat P3B Indonesia – Belanda sudah diratifikasi, maka walaupun belum ada Mode of Application P3B tersebut sudah harus berlaku;

bahwa Majelis berpendapat bahwa atas pembayaran bunga yang terjadi antara Pemohon Banding dengan Excelcomindo Finance Company BV untuk hutang dengan jangka waktu lebih dari 2 (dua) tahun tunduk pada Pasal 11 ayat (4) Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda Republik Indonesia – Belanda mengacu kepada ketentuan Pasal 11 ayat (4) P3B antara Pemerintah Republik Indonesia dan Pemerintah Kerajaan Belanda sehingga hak pemajakannya ada pada negara Belanda;

 

bahwa Pasal 78 Undang-undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak menyatakan,Putusan Pengadilan Pajak diambil berdasarkan hasil penilaian pembuktian, dan berdasarkan peraturan perundang- undangan perpajakan yang bersangkutan, serta berdasarkan keyakinan hakim”;

bahwa pada memori penjelasan Pasal 78 Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak menyatakan, Keyakinan Hakim didasarkan pada penilaian pembuktian dan sesuai dengan peraturan perundang-undangan perpajakan”;

bahwa karenanyan Majelis berpendapat terdapat cukup alasan untuk membatalkan koreksi Terbanding mengenai pengenaan Pajak Penghasilan Pasal 26 atas pembayaran bunga sebesar Rp431.972.883.720,00 kepada Excelcomindo Finance Company BV dengan tarif 20%;

bahwa berdasarkan uraian tersebut Majelis berkesimpulan koreksi pembayaran bunga Luar Negeri sebesar Rp431.972.883.720,00, tidak dapat dipertahankan;

bahwa koreksi Terbanding adalah atas pembayaran Transaksi Jelajah Internasional (International Roaming) sebesar Rp6.076.698.942,00, kepada operator telekomunikasi di negara-negara yang tidak mempunyai Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda dengan Pemerintah Republik Indonesia yang merupakan pembayaran atas jasa (dalam hal ini jasa telekomunikasi) sehingga dikenakan pajak berdasarkan Undang-undang Pajak Penghasilan yaitu Pasal 26 ayat (1) huruf d dengan tarif 20% ;

bahwa Pasal 26 ayat (1) huruf d Undang-undang Nomor 7 Tahun 1983 sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-undang Nomor 17 Tahun 2000 yang menjadi dasar koreksi Terbanding menyatakan :

“Atas Penghasilan tersebut di bawah ini, dengan nama dan dalam bentuk apapun, yangdibayarkan atau yang terutang oleh Badan Pemerintah, Subjek Pajak Dalam Negeri, Penyelenggara Kegiatan, Bentuk Usaha Tetap, atau Perwakilan Perusahaan Luar Negeri Lainnya kepada Wajib Pajak Luar Negeri selain Bentuk Usaha Tetap di Indonesia, dipotong pajak sebesar 20% (dua puluh persen) dari jumlah bruto oleh pihak yang wajib membayarkan imbalan sehubungan dengan jasa, pekerjaan dan kegiatan”;

bahwa menurut Terbanding, Penjelasan Pasal 26 ayat (1) Undang-undang Nomor 7 Tahun 1983 sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-undang Nomor 17 Tahun 2000 menyatakan :

“Pemotongan pajak berdasarkan ketentuan ini wajib dilakukan oleh Badan Pemerintah, Subjek Pajak Dalam Negeri, Penyelenggara Kegiatan, Bentuk Usaha Tetap, atau Perwakilan Perusahaan Luar Negeri Lainnya yang melakukan pembayaran kepada Wajib Pajak Luar Negeri selain Bentuk Usaha Tetap di Indonesia, dengan tarif sebesar 20% (dua puluh persen) dari jumlah bruto”;

bahwa Terbanding mengutip International Telecomunication Regulations sebagai berikut:

International telecommunication service is the offering of a telecommunication capabilitybetween telecommunication offices or stations of any nature that are in or belong to different countries;
Members shall ensure that administrations cooperate in the establishment, operation andmaintenance of the international network to provide a satisfactory of service;
bahwa menurut Terbanding Transaksi international roaming timbul karena adanya kesepakatan atau perjanjian kerjasama antara Pemohon Banding dengan operator luar negeri penyedia jaringan GSM sehingga memudahkan pelanggan Pemohon Bandig menggunakan pesawat telepon selulernya melalui jaringan telekomunikasi operator partner di luar negeri apabila sedang berada di luar negeri, dan atas pemanfaatan fasilitas jaringan tersebut Pemohon Banding membayar jasa kepada operator di luar negeri, sehingga Pembayaran kepada operator luar negeri oleh Pemohon Banding bukan merupakan reimbursement biaya;

bahwa Pemohon Banding bukan merupakan collcecting agent karena yang melakukan perjanjian dengan operator luar negeri adalah Pemohon Banding sendiri sehingga yang bertanggung jawab atas pembayaran tagihan adalah Pemohon Banding;

bahwa menurut Terbanding International Telecommunication Regulation bukan merupakan aturan khusus (lex spesialis) dari peraturan perundang-undangan perpajakan Indonesia sehingga bukan merupakan acuan yang dapat dipakai untuk menentukan perlakuan perpajakan atas suatu transaksi.

bahwa Koreksi yang dilakukan oleh pemeriksa adalah pembayaran atas international roaming kepada operator-operator di luar negeri yang tidak mempunyai Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) dengan Indonesia sehingga perlakuan perpajakan atas transaksi tersebut sepenuhnya tunduk kepada ketentuan domestik Indonesia yang wajib dipotong PPh Pasal 26 oleh Wajib Pajak dalam negeri yang membayarkan imbalan jasa tersebut dengan tarif sesuai Undang-undang PPh karena operator-operator luar negeri tersebut tidak berada di negara yang memiliki P3B dengan Indonesia.

bahwa Pemohon Banding tidak dapat menerima koreksi Pemeriksa terhadap obyek Pajak Penghasilan Pasal 26 atas biaya Jelajah Internasional (International Roaming) sebesar Rp4.658.594.449,00, khususnya yang dibayarkan kepada operator telekomunikasi dari non tax-treaty country, dimana menurut Terbanding terhadap pembayaran tersebut berlaku Undang-undang Domestik (Undang-undang Pajak Penghasilan Pasal 26) sehingga terutang Pajak Penghasilan dengan tarif 20%;

bahwa menurut Pemohon Banding pembayaran penghasilan dari Pemohon Banding kepada mitranya di luar negeri untuk transaksi roaming internasional bukan merupakan objek PPh Pasal 26 karena Pemohon Banding hanya merupakan “collecting agent” sehingga tidak menggunakan jasa apapun dari operator- operator di luar negeri dan pembayaran dari Pemohon Banding bukan merupakan penghasilan operator luar negeri yang bersumber dari Indonesia tetapi merupakan penghasilan yang bersumber dari luar yurisdiksi pemajakan Indonesia;

tidak setuju dengan koreksi Terbanding karena Roaming International atas sambungan selular terjadi karena pelanggan berada di jalur telekomunikasi international, dan berdasarkan kesepakatan semua negara pelanggan GSM, penghasilan roaming international akan dikenakan pajak di negara masing- masing tanpa memperhatikan apakah negara tersebut mempunyai Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda dengan Indonesia atau tidak, sebagaimana telah disetujui oleh Pemerintah Indonesia di dalam International Telecomunication Union Treaty;

bahwa menurut Pemohon Banding koreksi atas biaya Jelajah Internasional (International Roaming) tersebut tidak tepat karena pada transaksi ini tidak terjadi pemberian jasa (secara langsung) antar operator telekomunikasi, dimana transaksi jasa yang sebenarnya terjadi adalah antara operator telekomunikasi (di luar negeri) dengan pelanggan Pemohon Banding ketika sedang berada di luar negeri, oleh karena itu biaya Jelajah Internasional (International Roaming) yang dibayarkan kepada operator telekomunikasi di luar negeri tersebut bukan merupakan penghasilan yang bersumber di Indonesia, akan tetapi merupakan penghasilan yang bersumber di negara mereka sendiri sehingga Indonesia tidak berwenang memajakinya;

bahwa menurut Pemohon Banding, Jelajah Internasional (International Roaming) adalah salah satu bentuk layanan yang diberikan kepada pelanggan, agar pelanggan dapat menggunakan telepon selulernya di luar negeri dengan menggunakan jaringan operator telekomunikasi di luar negeri (Roaming Partners) yang telah bekerja sama dengan Pemohon Banding, dimana atas pemakaian jaringan telekomunikasi oleh pelanggan tersebut, Roaming Partner di luar negeri kemudian melakukan penagihan kepada Pemohon Banding sehingga timbul Biaya Jelajah Internasional (International Roaming);

bahwa menurut Pemohon Banding, Indonesia termasuk anggota International Telecomunication Union yang ditandatangani pada Konvensi di Jenewa tahun 1989, dimana dalam International Telecommunication Regulations (ITR) sebagai hasil dari konvensi Jenewa 1989 tersebut setiap anggota menyepakati beberapa hal antara lain menjamin ketersediaan jaringan dan fasilitas telekomunikasi yang dapat diakses anggota lainnya, cara penagihan;

bahwa menurut Pemohon Banding, berdasarkan Penjelasan Pajak Penghasilan Pasal 26 Undang-undang Pajak Penghasilan dikaitkan dengan International Telecomunication Regulations, maka atas Reimbursement Biaya Jelajah Internasional (International Roaming) yang Pemohon Banding bayarkan kepada operator- operator di luar negeri bukan merupakan penghasilan yang bersumber di Indonesia akan tetapi merupakan penghasilan yang bersumber di negara mereka sendiri karena mereka hanya menagih atas biaya pemakaian pulsa pelanggan Excelcom di negara mereka, sehingga bukan merupakan obyek Pajak Penghasilan Pasal 26;

bahwa Jelajah Internasional (International Roaming) adalah merupakan perjanjian kerjasama antara Pemohon Banding dengan operator luar negeri dimana tidak ada kewajiban pembayaran lain yang timbul selain apabila ada pelanggan dari salah satu pihak yang melakukan percakapan menggunakan jaringan telekomunikasi operator lain ;

bahwa Jasa Jelajah Internasional (International Roaming) merupakan biaya yang ditagih oleh operator di luar negeri atas pemakaian sambungan seluler dari pelanggan yang sedang berada di luar negeri pada saat terjadinya percakapan (menerima atau melakukan panggilan melalui telepon selulernya);

bahwa tagihan Biaya Jelajah Internasional (International Roaming) dari operator luar negeri kepada Pemohon Banding merupakan tagihan yang sifatnya reimbursement atas biaya penyediaan jaringan, biaya pemakaian dan rekaman semua jenis panggilan pelanggan (incoming and outgoing) atas penggunaan telepon seluler pelanggan saat berada di jaringan telekomunikasi mereka di luar negeri;

bahwa Pemohon Banding hanya merupakan “collection agent’ dari pelanggan atas pemakaian pulsa telepon mereka di luar negeri (menggunakan jaringan telekomunikasi operator luar negeri), Pemohon Banding tidak menggunakan jasa apapun dari operator-operator di luar negeri tersebut atas pembayaran biaya Jelajah Internasional (International Roaming) ini ;

bahwa seharusnya pelanggan langsung membayar kepada operator di luar negeri atas pemakaian pulsa telepon mereka di luar negeri, akan tetapi hal ini pada prakteknya tidak dapat dilakukan dan Pemohon Banding harus bertindak sebagai “collection agent” ;

bahwa perlakuan yang sama akan dilakukan oleh operator luar negeri apabila ada pelanggannya yang melakukan percakapan di Indonesia menggunakan jaringan telekomunikasi Excelcom ;

bahwa untuk memudahkan pencatatan di pembukuan, Pemohon Banding membukukan pembayaran ke operator-operator luar negeri sebagai biaya dan tagihan kepada para pelanggan sebagai pendapatan ;

bahwa perlakuan ini sesuai dengan kesepakatan yang telah ditandatangani negara-negara anggota ITU (International Telecommunication Union), dimana Indonesia adalah termasuk anggotanya/yang menandatangani pada Konvensi di Jenewa tahun 1989, dimana dalam International Telecommunication Regulations (ITR) sebagai hasil dari konvensi Jenewa 1989 tersebut;

bahwa berdasarkan fakta dalam berkas banding serta keterangan/penjelasan tambahan di persidangan, Majelis berpendapat sebagai berikut :

bahwa bidang usaha Pemohon Banding adalah penyedia jasa atau operator telekomunikasi telepon selular;

bahwa koreksi Terbanding mengenai objek pengenaan Pajak Penghasilan Pasal 26 sebesar Rp6.076.698.942,00 adalah berdasarkan jumlah tagihan Pemohon Banding kepada pelanggan telepon selular Pemohon Banding yang melakukan komunikasi Jelajah Internasional (International Roaming) di luar negeri yang dibayarkan oleh Pemohon Banding kepada operator-operator telekomunikasi di negara tempat pelanggan telepon selular Pemohon Banding melakukan komunikasi Jelajah Internasional (International Roaming) dan negara tersebut tidak mempunyai Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda dengan Pemerintah Indonesia;

bahwa roaming (jelajah) dalam bidang komunikasi telepon adalah komunikasi telepon yang dilakukan pelanggan telepon diluar wilayah jangkauan pelayanan operator telekomunikasi pelanggan yang bersangkutan;

bahwa Jelajah Internasional (International Roaming) adalah jelajah yang dilakukan di luar negeri pelanggan telepon yang bersangkutan;

bahwa pada saat melakukan Jelajah Internasional (International Roaming), jaringan atau fasilitas telekomunikasi yang dipergunakan adalah milik operator telekomunikasi di negara tempat Jelajah Internasional (International Roaming) dilakukan;

bahwa Indonesia adalah anggota International Telecomunication Union;

bahwa dalam Konvensi International Telecomunication Union di Jenewa tahun 1989, disepakati sebuah peraturan bagi para anggota yang disebut International Telecommunication Regulations;

bahwa dalam International Telecommunication Regulations disepakati hal-hal antara lain penyediaan fasilitas/jejaring, jelajah internasional dan penagihan biaya;

bahwa beberapa kesepakatan dalam International Telecommunication Regulations yang sangat relevan dengan sengketa Banding ini antara lain:

Article 1.3These Regulations are established with a view to facilitating global interconnection and interoperability of telecommunication facilities and to promoting the harmonious development and efficient operation of technical facilities, as well as the efficiency, usefulness and availability to the public of international telecommunication services;

Article 3.1Members shall ensure that administrations cooperate in the establishment, operation and maintenance of the international network to provide a satisfactory quality of service.

Article 4.1Members shall promote the implementation of international telecommunicationservices and shall endeavour to make such services generally available to the public in their national network(s).

Article 4.3Subject to national law, Members shall endeavour to ensure that administrations* provide and maintain, to the greatest extent practicable, a minimum quality of service corresponding to the relevant CCITT Recommendations with respect to:

access to the international network by users using terminals which are permitted to be connected to the network and which do not cause harm to technical facilities and personnel;
international telecommunication facilities and services available to customers for their dedicated use;
at least a form of telecommunication which is reasonably accessible to the public, including those who may not be subscribers to a specific telecommunication service; and
a capability for interworking between different services, as appropriate, to facilitate international communications.
Article 6.1.1Each administration (or recognized private operating agency/ies) shall, subject toapplicable national law,establish the charges to be collected from its customers. The level of the charges is a national matter; however, in establishing these charges, administrations (or recognized private operating 777agency/ies) should try to avoid too great dissymmetry between the charges applicable in each direction of the same relation;

Article 6.1.3Where in accordance with the national law of a country, a fiscal tax is levied on a collection charges for international telecommunication services, this tax shall normally be collected only in respect of international services billed to customers in that country, unless other arrangements are made to meet special circumstances;

Article 6.2.3A VPMN Operator (Visitor) providing Services to a GSM Operator shall, under the same technical terms and conditions, offer the same Services to its other GSM roaming partners or 3GSM roaming partners respectivelly. The availability of Services may depend on the availability of appropriate functionality in the HPMN (Host).

Article 8.1.1Both parties agree that when a Roaming Subscriber uses the Services of the VPMN Operator (Visitor), the Roaming Subscriber’s HPMN Operator (Host) shall be responsible for payment of charges for the Services so used in accordance with the tariff of the VPMN Operator stated in Annex 1.3.1.

bahwa kesepakatan tersebut di atas dibuat dengan tujuan antara lain memperlancar dan harmonisasi komunikasi internasional antar anggota, memastikan para anggota untuk membangun dan memelihara masing-masing fasilitas dan jejaring komunikasinya, mengatur penagihan biaya komunikasi;

bahwa dalam hal terjadi komunikasi dalam lingkup Jelajah Internasional(International Roaming), maka penggunaan fasilitas dan jejaring komunikasi adalah sebagai berikut:

-pelanggan operator telekomunikasi Indonesia melakukan jelajah internasional(international roaming) di luar negeri baik memanggil maupun menerima panggilan:
Țpelanggan tersebut akan menggunakan fasilitas dan jejaring operator komunikasi di luar negeri tersebut;
Țkarena operator komunikasi di luar negeri tidak dapat langsung menagih (karena pelanggan tidak terdaftar di jejaringnya), maka penagihan dilakukan oleh operator komunikasi di Indonesia tempat pelanggan terdaftar;
Ț hasil penagihan akan dikirimkan ke operator komunikasi terkait di luar negeri ;

– pelanggan operator telekomunikasi luar negeri melakukan jelajah internasional(international roaming) diIndonesia baik memanggil maupun menerima panggilan:Țpelanggan operator telekomunikasi luar negeri tersebut akan menggunakan fasilitas dan jejaring operator komunikasi di Indonesia;Țkarena operator komunikasi di Indonesia tidak dapat langsung menagih (karena pelanggan tidak terdaftar di jejaringnya), maka penagihan dilakukan oleh operator komunikasi di luar negeri tempat pelanggan terdaftar;Țhasil penagihan akan dikirimkan ke operator komunikasi di Indonesia terkait;

bahwa dengan demikian jumlah pembayaran jelajah internasional (International Roaming) sebesar Rp4.658.594.449,00 yang menjadi sengketa banding yang dibayarkan Pemohon Banding kepada operator di luar negeri merupakan pembayaran penggunaaan fasilitas dan jejaring operator komunikasi di luar negeri yang dilakukan pelanggan Pemohon Banding;

bahwa jumlah Rp4.658.594.449,00 tersebut adalah jumlah yang ditagih Pemohon Banding kepada pelanggannya karena operator komunikasi di luar negeri tidak dapat menagih langsung kepada pelanggan Pemohon Banding serta sesuai dengan kesepakatan dalam International Telecommunication Regulations;

bahwa jaringan telepon yang merupakan sumber penghasilan operator komunikasi luar negeri yang merupakan Wajib Pajak Luar Negeri dalam sengketa ini terletak di negara tempat Wajib Pajak Luar Negeri tersebut berada sehingga penghasilan yang diperoleh Wajib Pajak Luar Negeri tersebut bukan bersumber dari Indonesia;

bahwa unsur yang harus ada dalam pengenaan Pajak Penghasilan Pasal 26 adalah penghasilan yang diterima atau diperoleh Wajib Pajak luar negeri yang bersumber dari Indonesia;

bahwa Majelis berpendapat bahwa prinsip-prinsip penentuan negara sumber penghasilan tersebut seharusnya diberlakukan sesuai dalam mempertimbangkan penerapan Pasal 26 Undang-undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-undang Nomor 17 Tahun 2000, untuk memperoleh kepastian apakah suatu penghasilan bersumber dari Indonesia;

bahwa karena sumber penghasilan berasal dari negara tempat harta tersebut terletak di negara tempat Wajib Pajak Luar Negeri tersebut berada maka Majelis berpendapat Pembayaran atas Jasa Jelajah Internasional (International Roaming) dalam rangka pemakaian jaringan telepon tidak memenuhi persyaratan untuk dapat ditetapkan sebagai obyek Pajak Penghasilan Pasal 26 Undang-undang Nomor 7 Tahun 1983 sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-undang Nomor 17 Tahun 2000;

bahwa sesuai Pasal 78 Undang-undang Nomor 14 tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak yang menyatakan bahwa : “Putusan Pengadilan Pajak diambil berdasarkan hasil penilaian pembuktian, dan berdasarkan peraturan perundang-undangan perpajakan yang bersangkutan, serta berdasarkan keyakinan Hakim” kemudian dalam penjelasannya disebutkan; “Keyakinan Hakim didasarkan pada penilaian pembuktian dan sesuai dengan peraturan perundang-undangan perpajakan”,

bahwa berdasarkan hasil pemeriksaan Majelis dalam persidangan, Majelis berkesimpulan koreksi Terbanding atas Pembayaran Jasa Jelajah Internasional (International Roaming) sebesar Rp6.076.698.942,00 tidak dapat dipertahankan;
MENIMBANG
bahwa dalam banding ini tidak terdapat sengketa mengenai tarif pajak,
bahwa dalam banding ini tidak terdapat sengketa mengenai sanksi administrasi, kecuali bahwa besarnya sanksi administrasi tergantung pada penyelesaian sengketa lainnya;
bahwa atas hasil pemeriksaan dalam persidangan, Majelis berkesimpulan untuk mengabulkan seluruhnya banding Pemohon Banding, sehingga penghitungan Pajak Penghasilan Pasal 26 Masa Pajak Januari sampai dengan Desember 2006 menjadi sebagai berikut:
Dasar Pengenaan Pajak menurut Keputusan Rp764.412.899.148,00
Koreksi yang tidak dapat dipertahankan:
Pembayaran Bunga Luar Negeri Rp431.972.883.720,00
Pembayaran International Roaming Rp6.076.698.942,00
Dasar Pengenaan Pajak menurut Majelis Rp326.363.316.486,00

MENGINGAT
Undang-undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak, dan
ketentuan perundang-undangan lainnya serta peraturan hukum yang berlaku dan yang berkaitan dengan perkara ini;

MEMUTUSKAN
Menyatakan mengabulkan seluruhnya banding Pemohon Banding terhadapKeputusan Direktur Jenderal Pajak Nomor KEP-179/PJ/2009 tanggal 10 Desember 2009, tentang keberatan atas Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Penghasilan Pasal 26 Masa Pajak Januari sampai dengan Desember 2006 Nomor: 00018/204/06/091/08 tanggal 22 September 2008 sebagaimana telah dibetulkan dengan Keputusan Direktur Jenderal Pajak Nomor:KEP-000017.PK/WPJ.19/KP.0103/2008 tanggal 21 November 2008, atas nama XXX, sehingga perhitungan Pajak Penghasilan Pasal 26 Masa Pajak Januari sampai dengan Desember 2006 menjadi sebagai berikut:
DPP PPh Pasal 26 Rp326.363.316.486,00
Pajak Penghasilan Pasal 26 Terutang Rp46.458.147.347,00
Kredit Pajak Rp94.537.602.159,00
PPh Pasal 26 kurang dibayar (Rp48.079.454.812,00)
Sanksi Administrasi:
Bunga Pasal 13 (2) KUP Rp0,00
Jumlah yang masih harus dibayar (Rp48.079.454.812,00)

Demikian diputus di Jakarta berdasarkan Musyawarah setelah pemeriksaan dalam persidangan dicukupkan pada Hari Selasa tanggal 14 Desember 2010 oleh Hakim Majelis IIIA Pengadilan Pajak dengan susunan Majelis dan Panitera Pengganti sebagai berikut:

Indra J. Rivai,S.E.,Ak.M.Sc. sebagai Hakim Ketua,
Drs. Tugu Baleo Nasution. sebagai Hakim Anggota,
Drs. Mariman Sukardi sebagai Hakim Anggota,
Drs. Tripto Tri Agustono, M.Si. sebagai Panitera Pengganti

Putusan diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum oleh Hakim Ketua Majelis IIIA Pengadilan Pajak dalam sidang pada hari Selasa tanggal Selasa 17 Maret 2015 dengan susunan Majelis dan Panitera Pengganti sebagai berikut:

Sartono, S.H., M.H., M.Si. sebagai Hakim Ketua,
M. Zaenal AriFin, S.H., M.Kn. sebagai Hakim Anggota,
Masdi, S.E.,MSi. sebagai Hakim Anggota,
Drs. Tripto Tri Agustono, M.Si. sebagai Panitera Pengganti

dengan dihadiri oleh para Hakim Anggota, Panitera Pengganti, tidak dihadiri olehPemohon Banding dan tidak dihadiri oleh Terbanding;

http://www.pengadilanpajak.com