Menurut Terbanding

:

bahwa karena pembayaran know how fee kepada pihak pemegang saham (65%), yaitu Feng Tay Enterprises Co.Ltd., substansinya merupakan pembagian laba perusahaan sehingga merupakan dividen terselubung, sesuai ketentuan Pasal 9 ayat (1) huruf a Undang-undang Pajak Penghasilan, atas pembagian laba tersebut tidak dapat diperhitungkan sebagai pengurang penghasilan bruto;

Menurut Pemohon

:

bahwa koreksi Terbanding tidak berdasarkan peraturan perundang-undangan perpajakan, Terbanding menggunakan dasar koreksi Pasal 9 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan UndangUndang Nomor 36 Tahun 2008 (selanjutnya disebut “Undang-Undang Pajak Penghasilan”), yaitu bahwa biaya know how fee pada hakikatnya adalah merupakan dividen terselubung;

Menurut Majelis

:

bahwa Terbanding melakukan koreksi atas Penghasilan Netto Tahun Pajak 2010 berupa know how fee sebesar Rp53.689.365.211,00 berdasarkan Pasal 9 ayat (1) huruf a dan f, Pasal 18 ayat (3) dan (4) Undang- undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang- Undang Nomor 36 Tahun 2008, menurut Terbanding pembayaran know how fee substansinya adalah pembagian laba perusahaan (dividen terselubung) sehingga atas pembagian laba tersebut tidak dapat diperhitungkan sebagai pengurang penghasilan bruto;

bahwa dalam Pasal 9 ayat (1) huruf a Undang-undang Pajak Penghasilan disebutkan bahwa “untuk menentukan besarnya Penghasilan Kena Pajak bagi Pemohon Banding dalam negeri dan bentuk usaha tetap tidak boleh dikurangkan: pembagian laba dengan nama dan dalam bentuk apapun seperti dividen, termasuk dividen yang dibayarkan oleh perusahaan asuransi kepada pemegang polis, dan pembagian sisa hasil usaha koperasi”

Penjelasan : “Pembagian laba dengan nama dan dalam bentuk apa pun, termasuk pembayaran dividen kepada pemilik modal , pembagian sisa hasil usaha koperasi kepada anggotanya, dan pembayaran dividen oleh perusahaan asuransi kepada pemegang polis, tidak boleh dikurangkan dari penghasilan badan yang membagikannya karena pembagian laba tersebut merupakan bagian dari penghasilan badan tersebut yang akan dikenai pajak berdasarkan Undang-Undang ini”;

bahwa dalam Pasal 9 ayat (1) huruf f Undang-undang Pajak Penghasilan disebutkan bahwa “untuk menentukan besarnya Penghasilan Kena Pajak bagi Wajib Pajak dalam negeri dan bentuk usaha tetap tidak boleh dikurangkan: jumlah yang melebihi kewajaran yang dibayarkan kepada pemegang saham atau kepada pihak yang mempunyai hubungan istimewa sebagai imbalan sehubungan dengan pekerjaan yang dilakukan;”

Penjelasan: “Dalam hubungan pekerjaan, kemungkinan dapat terjadi pembayaran imbalan yang diberikan kepada pegawai yang pemegang saham. Karena pada dasarnya pengeluaran untuk mendapatkan, menagih, dan memelihara penghasilan yang boleh dikurangkan dari penghasilan bruto adalah pengeluaran yang jumlahnya wajar sesuai dengan kelaziman usaha, berdasarkan ketentuan ini jumlah yang melebihi kewajaran tersebut tidak boleh dibebankan sebagai biaya. Misalnya, seorang tenaga ahli yang merupakanpemegang saham dari suatu badan memberikan jasa kepada badan tersebut dengan memperoleh imbalan sebesar Rp50.000.000,00 (lima puluh juta rupiah)”;

“Apabila untuk jasa yang sama yang diberikan oleh tenaga ahli lain yang setara hanya dibayar sebesar Rp20.000.000,00 (dua puluh juta rupiah), jumlah sebesar Rp30.000.000,00 (tiga puluh juta rupiah) tidak boleh dibebankan sebagai biaya. Bagi tenaga ahli yang juga sebagai pemegang saham tersebut jumlah sebesar Rp30.000.000,00 (tiga puluh juta rupiah) dimaksud dianggap sebagai dividen”;

bahwa dalam Pasal 18 ayat (3) Undang-undang Pajak Penghasilan disebutkan bahwa “Direktur Jenderal Pajak berwenang untuk menentukan kembali besarnya penghasilan dan pengurangan serta menentukan utang sebagai modal untuk menghitung besarnya Penghasilan Kena Pajak bagi Wajib Pajak yang mempunyai hubungan istimewa dengan Wajib Pajak lainnya sesuai dengan kewajaran dan kelaziman usaha yang tidak dipengaruhi oleh hubungan istimewa dengan menggunakan metode perbandingan harga antara pihak yang independen, metode harga penjualan kembali, metode biaya-plus, atau metode lainnya”;

Penjelasan: “Maksud diadakannya ketentuan ini adalah untuk mencegah terjadinya penghindaran pajak yang dapat terjadi karena adanya hubungan istimewa. Apabila terdapat hubungan istimewa, kemungkinan dapatterjadi penghasilan dilaporkan kurang dari semestinya ataupun pembebanan biaya melebihi dari yang seharusnya. Dalam hal demikian, Direktur Jenderal Pajak berwenang untuk menentukan kembali besarnya penghasilan dan/atau biaya sesuai dengan keadaan seandainya di antara para Wajib Pajak tersebut tidak terdapat hubungan istimewa. Dalam menentukan kembali jumlah penghasilan dan/atau biaya tersebut digunakan metode perbandingan harga antara pihak yang independen (comparable uncontrolled price method), metode harga penjualan kembali (resale price method), metode biaya plus (cost-plus method), atau metode lainnya seperti metode pembagian laba (profit split method) dan metode laba bersih transaksional (transactional net margin method)”;

bahwa dalam Pasal 18 ayat (4) Undang-undang Pajak Penghasilan disebutkan bahwa “Hubungan istimewa sebagaimana dimaksud pada ayat (3) sampai dengan ayat (3d), Pasal 9 ayat (1) huruf f, dan Pasal 10 ayat (1) dianggap ada apabila:

1. Wajib Pajak mempunyai penyertaan modal langsung atau tidak langsung paling rendah 25%(dua puluh lima persen) pada Wajib Pajak lain; hubungan antara Wajib Pajak denganpenyertaan paling rendah 25% (dua puluh lima persen) pada dua Wajib Pajak atau lebih; atauhubungan di antara dua Wajib Pajak atau lebih yang disebut terakhir;
2. Wajib Pajak menguasai Wajib Pajak lainnya atau dua atau lebih Wajib Pajak berada di bawah penguasaan yang sama baik langsung maupun tidak langsung; atau
3. terdapat hubungan keluarga baik sedarah maupun semenda dalam garis keturunan lurusdan/atau ke samping satu derajat”;

bahwa Terbanding melakukan koreksi atas seluruh know how fee karena merupakan dividen terselubung, dengan alasan:

bahwa Pemohon Banding dengan Feng Tay Enterprises Co. Ltd. terdapat hubungan istimewa;  bahwa Pemohon Banding dan Feng Tay Enterprises Co. Ltd. merupakan satu kesatuan dalam memproduksi sepatu sehingga Feng Tay Enterprises Co. Ltd. berkewajiban untuk memberikan semua ilmu dan teknologinya kepada Pemohon Banding tanpa biaya apapun;

• bahwa biaya know how tidak wajar (jika tidak ada hubungan istimewa tidak akan terjadi); besaran know how fee berubah-ubah (berdasarkan prosentase dari nilai penjualan) dan meskipun mengalami kerugian perusahaan tetap masih membayar know-how fee;
• bahwa besar prosentase biaya know how adalah 6,3% dari penjualan melebihi persentase laba kotor (5,36% dari penjualan); bahwa Terbanding tidak meyakini kebenaran adanya know how fee karena pembayaran tersebut adalah transfer keuntungan usaha sehingga dikoreksi keseluruhan;

bahwa Pemohon Banding menyatakan:

• bahwa Terbanding tidak dapat menjelaskan biaya know how fee pada hakikatnya adalah merupakan dividen terselubung;
• bahwa terdapat hubungan istimewa namun keduanya adalah badan hukum yang terpisah dan merupakan dua badan hukum yang bekerjasama;
• bahwa berdasarkan Pasal 4 ayat (1) huruf f Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000 jika Terbanding menyatakan dividen terselubung maka seharusnya Terbanding hanya melakukan koreksi atas selisih dari nilai wajarnya;
• bahwa berdasarkan Pasal 10 ayat (3) Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda Indonesia – Taiwan, dividen terselubung tidak termasuk dalam definisi dividen;
• bahwa koreksi Terbanding tidak didasarkan pada bukti kompeten yang cukup:
• tidak menggunakan dasar Peraturan Direkur Jenderal Pajak Nomor: PER-43/PJ/2010 dan Surat Direktur Pemeriksaan dan Penagihan Nomor S-153/PJ.04/2010 tanggal 31 Maret 2010;
• tidak ada dokumen yang menyatakan pemegang saham minoritas (Eddy Moenardi) merupakan perwakilan dari pemegang saham mayoritas (Feng Tay Enterprises Co. Ltd.)
• bahwa know how fee merupakan jasa yang diberikan oleh Feng Tay Enterprises Co. Ltd. dan benar- benar terjadi (bukti agreement, email, telephone dan kunjungan langsung);
• bahwa tarif know how fee 6,3% dari penjualan adalah wajar, berdasarkan Benchmarking Study for Know How Agreements dan Transfer Pricing Analysis Fiscal Year 2010;
• bahwa berdasarkan Pasal 18 ayat (3) Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000 Terbanding seharusnya menentukan nilai wajar dari know how fee dan melakukan koreksi hanya atas selisih dari nilai wajarnya;
• bahwa berdasarkan Pasal 6 ayat (1) huruf a Undang-Undang Pajak Penghasilan know how fee dapat dibiayakan;
• bahwa berdasarkan skema produksi A, B dan C (perincian agreement) dan process flow chart menunjukkan adanya jasa technical assistance;
• bahwa laporan keuangan Pemohon Banding menunjukkan untung;
• bahwa dari Tahun 1993 sampai dengan Februari 1996 model sepatu Pemohon Banding adalah umum dan mudah setelah 1996 model kompleks dan standarisasi yang tinggi dan harus memenuhi standar audit (Nike Code of Conduct) sehingga Nike melakukan kunjungan kepada Pemohon Banding dalam rangka menjaga pemenuhan standar tersebut;
• bahwa perubahan besar prosentase biaya know how mengacu kepada Know How Agreement dengan memperhitungkan perubahan situasi pasar;

bahwa Ahli menyatakan koreksi seluruh jumlah know-how fee sebesar Rp53.689.365.211,00 secara legal formal dan faktual (sesuai keadaan sebenarnya) tidak sesuai dengan prinsip hukum Pasal 4 ayat (1) huruf g, Pasal 4 ayat (1) huruf h, Pasal 6 ayat (1), Pasal 9 ayat (1) huruf f, dan Pasal 18 ayat (3) Undang-undang Pajak Penghasilan, serta prinsip hukum Pasal 9 ayat (2) dan Pasal 12 ayat (6) serta maksud dan tujuan Perjanjian Penghindaran Pajak Berganda Indonesia-Taiwan;

bahwa dari uraian di atas Majelis berpendapat:

bahwa Pemohon Banding membayarkan biaya know how fee kepada pemegang saham mayoritas yaitu Feng Tay Enterprises Co. Ltd yang memiliki 65% saham perusahaan sehubungan dengan pekerjaan-pekerjaan yang dilakukan oleh Feng Tay Enterprises Co. Ltd berupa mereview sample design, perancangan model, penyampaian teknik pembuatan sepatu, material dan mesin yang digunakan dalam produksi, tata cara pemotongan bahan dan training pengoperasian mesin baru (dalam hal ada teknologi baru dalam proses produksi) dan usaha peningkatan efektifitas produksi;

bahwa untuk pekerjaan-pekerjaan di atas menurut Majelis tidak seharusnya terjadi biaya know how fee, karena sebagai pemegang saham mayoritas yaitu sebesar 65% pihak Feng Tay Enterprises Co. Ltd dapat menempatkan tenaga yang menguasai bidang-bidang pekerjaan tersebut di atas dengan membentuk divisi tersendiri dalam perusahaan;

bahwa berdasarkan dokumen know how fee Agreement jumlah biaya know how fee yang dibayarkan dalam Tahun 2010 adalah sebesar 6,3% dari penjualan, sedangkan persentase laba kotor perusahaan adalah 5,36% sehingga menurut Majelis transaksi pembayaran know how fee tidak wajar, karena apabila pekerjaan- pekerjaan di atas dilakukan oleh pihak lain (tanpa ada hubungan kepemilikan terhadap perusahaan), maka besarnya pembayaran know how fee tersebut sangat tidak efisien bagi perusahaan, selain itu Pemohon Banding tidak dapat memberikan bukti-bukti yang dapat meyakinkan Majelis atau menjelaskan dasar penetapan besarnya prosentase dari penjualan atas pembayaran know how fee yang dibayarkan;

bahwa berdasarkan data internet, Feng Tay Enterprises Co. Ltd., hanya menjalankan kegiatan manajemen dan pemasaran yang meliputi pekerjaan-pekerjaan seperti: human resources planning, technology & research, shoe model development, product design, logistic management, supply chain management dan holding & finance, sedangkan proses produksi tersebar dinegara-negara seperti: China, India, Vietnam termasuk Indonesia;

bahwa dengan tingkat kepemilikan saham mayoritas dan dengan melihat pekerjaan-pekerjaan yang dijalankan oleh Feng Tay Enterprises Co. Ltd, maka biaya know how fee yang dibayarkan perusahaan kepada pihak Feng Tay Enterprises Co. Ltd menurut Majelis tidak wajar, karena pekerjaan-pekerjaan yang dijalankan tersebut seharusnya merupakan bagian dari kegiatan perusahaan;

bahwa Pemohon Banding juga dimiliki oleh pihak-pihak orang pribadi yang salah satunya adalah Direktur Perusahaan yaitu Sdr. Eddy Moenardi yang memiliki 29% saham perusahaan dan dalam posisinya sebagai Direktur Perusahaan, pemegang saham minoritas memiliki hubungan istimewa dengan pihak Feng Tay Enterprise Co. Ltd sehingga atas biaya know how fee yang dibayarkan oleh perusahaan kepada pihak Feng Tay Enterprises Co, Ltd tidak menimbulkan komplain dari pemegang saham minoritas, dengan demikian biaya know how fee yang dibayarkan sangat dipengaruhi olh hubungan kepemilikan pihak pemegang saham;

bahwa Majelis berpendapat bahwa biaya know how fee yang dibayarkan kepada pihak Feng Tay Enterprises Co, Ltd pada dasarnya merupakan pembagian bagian laba perusahaan (dividen terselubung), sesuai dengan ketentuan Pasal 9 Ayat (1) huruf a Undang-undang Pajak Penghasilan sehingga atas pembagian laba tersebut tidak dapat diperhitungkan sebagai pengurang penghasilan bruto;

bahwa berdasarkan penelitian dari Corporate Organization-Operational Structure & Headquarters (www.fengtay.com) diketahui bahwa terdapat pembagian fungsi antara Feng Tay Enterprises Co, Ltd (disebut sebagai Headquarter) dan FengTay di negara lain (termasuk Indonesia), berdasarkan penelitian atas skema dan profile Feng Tay Enterprise Co. Ltd dan Pemohon Banding diketahui bahwa tidak terdapat fungsi pabrikasi di Feng Tay Enterprise Co. Ltd (Headquarter) dan tidak ada fungsi R&D serta marketing dalam struktur organisasi Pemohon Banding, atas dasar ini maka Majelis berpendapat bahwa meskipun secara hukum Pemohon Banding adalah entitas yang terpisah dengan Feng Tay Enterprises Company Ltd., namun pada praktiknya secara fungsi, Pemohon Banding merupakan bagian dari Feng Tay Enterprises Company Ltd. dalam hal ini berfungsi sebagai pabrikasi, sehingga pekerjaan-pekerjaan yang dilakukan Feng Tay Enterprises Company Ltd. sudah menjadi fungsi dan tanggung jawab dari Feng Tay Company Ltd.;

bahwa berdasarkan penelitian kontrak antara Pemohon Banding dan Nike Inc yang dituangkan dalam Agreement Concerning Manufacturing Terms and Conditions (For Global Suppliers Managed by Nike, Inc. Liason Offices), dalam halaman satu kontrak disebutkan bahwa kontrak dibuat antara Nike Inc sebagai buying agent dan Pemohon Banding sebagai Manufacturer;

bahwa kontrak ditandatangani oleh Mark Allen, Director Footwear Operations dari Nike, Inc. dan Richard Wang, President dari Feng Tay Group, bukan Direktur Pemohon Banding;

bahwa Majelis berpendapat bahwa meskipun dalam halaman satu kontrak disebutkan sebagai manufacturer adalah Pemohon Banding, namun karena penandatangan adalah President dari Feng Tay Group (termasuk di dalamnya Feng Tay Enterprises Co. Ltd), maka Nike dan Pemohon Banding mempertimbangkan Pemohon Banding dan Feng Tay Enterprise Co. Ltd sebagai satu kesatuan sehingga Pemohon Banding dan Feng Tay Enterprises Co. Ltd. merupakan satu kesatuan untuk memproduksi sepatu merk Nike sehingga Feng Tay Enterprises Co. Ltd. berkewajiban untuk memberikan semua ilmu dan teknologinya kepada Pemohon Banding;

bahwa Pemohon Banding dapat memberikan rincian jasa yang diberikan terkait know how fee namun pembayaran know how fee dihitung berdasarkan persentase dari peredaran usaha yang menurut Majelis tidak wajar, terlebih lagi salah satu jasa yang diberikan adalah terkait motif efisiensi produksi yaitu teknik penghematan material maupun tenaga kerja, dengan penentuan biaya know how fee berdasarkan persentase dari peredaran usaha maka tujuan efisiensi menjadi tidak relevan karena hanya dengan adanya pembebanan biaya know how fee menyebabkan laba bruto menjadi lebih kecil dari biaya know how fee itu sendiri;

bahwa berdasarkan uraian tersebut di atas Majelis berpendapat bahwa dilihat dari sisi struktur modal dan organisasi, kegiatan usaha Pemohon Banding dan Feng Tay Enterprise Co, Ltd, jenis/fungsi jasa yang diberikan terkait know how fee, dan dari sisi kontrak antara Nike dan Pemohon Banding, pembayaran know how fee Pemohon Banding kepada Feng Tay Enterprise Co. Ltd adalah tidak wajar sehingga Majelis berpendapat biaya know how fee Pemohon Banding merupakaan transfer keuntungan usaha (dividen terselubung) yang berdasarkan Pasal 9 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000, tidak boleh dikurangkan dalam penghitungan Pajak Penghasilan;

bahwa atas pernyataan Pemohon Banding “sebagaimana diatur Pasal 18 ayat (3) Undang-undang Pajak Penghasilan atas biaya know how yang terkait transfer pricing seharusnya tidak dikoreksi seluruhnya melainkan dicari nilai yang wajar”, Majelis berpendapat pembayaran biaya know how tidak seharusnya ada karena Pemohon Banding dan Feng Tay Enterprise Co. Ltd merupakan satu kesatuan untuk memproduksi sepatu nike dimana FTE sebagai headquarters yang memiliki fungsi R&D dan Pemohon Banding menjalankan fungsi pabrikasi;

bahwa dengan demikian, Majelis berkesimpulan koreksi Terbanding atas know how fee sebesar Rp53.689.365.211,00 berdasarkan Pasal 9 ayat (1) huruf a Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 42 Tahun 2009 sudah tepat dan harus dipertahankan;